海南省高级人民法院行政判决书(2006)琼行终字第060号上诉人陈琼莲因其诉被上诉人临高县人民政府(以下简称临高县政府)、原审第三人冯大强行政复议纠纷案，不服海南省海南中级人民法院(以下简称海南中院)2006年1月16日作出的(2005)海南行初字第201号行政判决，于2006年1月24日通过海南中院向本院提起上诉。本院2006年3月23日立案受理后依法组成合议庭，于2006年7月3日在本院第二审判庭公开开庭审理了本案。上诉人陈琼莲委托代理人冯乃树、王正佐，被上诉人临高县人民政府(以下简称临高县政府)委托代理人符喆，原审第三人冯大强及其委托代理人冯振平到庭参加了诉讼。经最高人民法院批准，本案延长审限两个月，现已审理终结。经审理查明：争议地位于临高县博厚镇昌富村委会和客村民小组西边，称为＂和井坡地＂，面积约4．24亩，属和客村民小组集体所有土地。2003年6月4日，和客经济社(现和客村民小组)与第三人冯大强签订《承包土地合同书》。约定由冯大强承包和客村四周约150亩荒地种植林木，承包期为30年。该承包合同没有约定所承包土地的具体四至范围。同年6月中旬，第三人签订承包合同后对该地进行过平整。2004年6月，第三人在争议地上种植树苗时，与上诉人陈琼莲发生纠纷。同年6月20日，陈琼莲向博厚镇政府提出书面申请，要求否定第三人对争议地的用地资格。2005年4月16日，博厚镇政府作出博府土字(2005)01号《处理决定》(以下简称《处理决定》)，认定争议的4．24亩土地为原和客生产队自留地，体制下放后停止耕作一直丢荒。陈琼莲2002年秋到该地开垦并种上小叶桉树苗。根据当地＂谁先开垦，谁使用＂的原则，将使用权确定给陈琼莲。冯大强不服，向临高县政府申请复议。临高县政府于2005年9月22日作出(2005)5号《行政复议决定书》(以下简称《复议决定》)，以＂农民集体所有的土地使用权应由所属农民集体组织安排，博厚镇政府直接确定土地权属，确定争议地使用权归陈琼莲属超越职权＂及＂博厚镇政府在作出处理决定前未曾组织双方进行调解，属违反法定程序＂为由，撤销博厚镇政府《处理决定》。陈琼莲不服，遂提起行政诉讼。一审法院另查明，上诉人陈琼莲属非农业户口。本院二审庭审中，经调查对此予以确认。一审法院认为，《中华人民共和国土地管理法》(以下简称《土地管理法》)第十四条第一款规定，农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。土地承包期限为30年。发包方和承包方应当订立承包合同，约定双方的权利和义务。第十五条第二款规定，农民集体所有的土地由本集体以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡(镇)人民政府批准。陈琼莲属非农业户口，依法不属和客村民小组村民。其如要承包经营集体所有土地，必须依法经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡(镇)人民政府批准，还必须签订书面承包合同。陈琼莲使用和客村民小组集体所有土地从事种植业，既没有与和客村民小组签定土地承包合同，也没有证据证明经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意及经博厚镇政府批准，故其所使用的土地来源不合法。博厚镇政府根据＂谁先开垦、谁使用＂原则将争议地使用权处理给陈琼莲没有法律依据。临高县政府《复议决定》认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，依法应予维持。陈琼莲请求一并解决其与第三人冯大强之间的民事损害赔偿争议，根据有关法律规定，应由其承担举证责任，但庭审中，其未能举证证明冯大强存在民事侵权及其损失的事实，故对该项诉讼请求予以驳回。上诉人陈琼莲不服一审法院判决，向本院提出上诉：第一、认定农村集体经济组织成员资格除以户口为原则外，应综合考虑该成员是否以集体土地为基本劳动生产资料及该成员与集体经济组织的经济联系等多种因素。上诉人虽然于1990年办理了＂农转非＂，但其单位仍是和客经济社，从未在非农业单位工作也未享受过非农业待遇，一直是和客经济合作社集体成员。第二、上诉人于2002年以前在争议地开荒植树造林众所皆知，有和客经济社出具的证明。第三人与和客经济社签订土地承包合同特指的是荒地。第三人在争议地上种植是非法侵占和客村集体土地所有权和上诉人的使用权。第三、根据《土地管理法》和国土资源部《土地权属争议调查处理办法》等相关法律、规章，博厚镇政府作出《处理决定》是依法行使职权，其受理争议地纠纷后，依法派员进行实地调查取证，并召集争议双方到镇政府调解处理。《复议决定》认定博厚镇政府未组织争议双方进行调解违反法定程序与事实不符。第四、和客村民小组第一、二轮土地发包时，只发包水田，没有发包坡地。《处理决定》按＂谁先开垦，谁种植、谁使用＂的临高县农村风俗习惯确定争议地给上诉人使用正确。请求二审法院撤销一审判决和《复议决定》。