未取得营业执照和预售许可证行为人是否构成非法经营罪王某某以120万元的价格取得某县国土资源局挂牌出让的某块土地使用权,并取得上述地块建设用地批准书及建设工程规划许可证,土地用途为“商业、住宅”。后王某某与孙某就该建设工程达成合同,约定总工程款为567万元,价款以该建筑一至五层住宅部分折抵给孙某公司,房价为1400元/平方米折抵给孙某公司作工程款,房屋对外销售价格由双方统一定价,各自销售统一管理等。孙某公司在取得施工许可证后即开始施工,在施工过程中,王某某在未取得房地产开发企业营业执照和商品房预售许可证明的情况下,将该建筑以商品房名义对外出售,其直接经手销售给齐某、陈某、王某、孙某房屋4套,售房得款人民币98余万元;孙某在承建过程中,将该建筑对外出售给袁某、秦某等人30套,以折抵王某某应付工程款,销售得款为人民币513余万元。我国刑法并未将上述行为明确界定为非法经营罪,王某某的行为仅具有行政违法性。将其行为定性为《刑法》第二百二十五条中“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”属于司法实践中盲目扩大解释,有违刑法罪刑法定原则。(一)我国刑法对非法经营罪的客观行为规定了四种情形,前三项规定具体明确,列举的非法经营行为均与相关市场的准入制度有关,都是政府对市场主体进入特定市场领域的规制。根据同类解释原则,第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”作为兜底条款也应遵循前三项的立法本意。笔者认为非法经营罪的行为人必须是因为违反实体法律,不能是因为违反程序法;是国家根本不允许经营,而不是允许经营却没有履行相关手续。本案中王某某取得建设用地使用权(土地使用性质:商业、住宅)及建设工程规划许可证后建设商品房销售并不违反国家强制性实体法规定,国家应该允许经营。至于销售商品房时没有办理营业执照以及商品房预售许可则是行政违法行为。同时,相关司法解释将非法出版行为、非法买卖外汇行为等情节严重的扰乱市场秩序的行为界定为非法经营活动,以非法经营罪认定。很显然,王某某的行为并不在司法解释列明之中,根据罪刑法定原则,王某某的行为不符合非法经营罪的规定。(二)针对本案中王某某的违法行为,相关行政法律已有明确规定,刑事法律作为最严厉的惩罚措施不应该提前介入,应保持其谦抑性。《中华人民共和国城市房地产管理法》第六十五条“违反本法第三十条的规定,未取得营业执照擅自从事房地产开发业务的,由县级以上人民政府工商行政管理部门责令停止房地产开发业务活动,没收违法所得,可以并处罚款”,第六十八条“违反本法第四十五条第一款的规定预售商品房的,由县级以上人民政府房产管理部门责令停止预售活动,没收违法所得,可以并处罚款。”本案王某某的违法行为模式完全符合上述法律责任规定,行政主管部门可以依据该法对王某某处以较重的行政处罚,通过该行政管理手段完全可以规范王某某的违法行为、弥补王某某的违法行为对市场秩序和国家造成的损失。因此,本可以直接适用行政法律来达到社会管理的需要,完全没必要动辄就利用刑法这一最严厉惩罚措施来调整王某某的违法行为。(三)从社会影响性角度谈谈本案。我国《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条规定:“出卖人未取得商品房预售许可证明,与买受人订立的商品房预售合同,应当认定无效,但是在起诉前取得商品房预售许可证明的,可以认定为有效。”王某某在未取得商品房预售许可证明的情况下,将该建筑中多套房屋对外出售给齐某、陈某等人,买受人可以依据该规定,向法院提起诉讼,因而王某某的行为可以通过民事诉讼的方式加以纠正。另外,王某某也可以采取补救措施即抓紧办理房地产开发营业执照与商品房预售许可证的方式来使自己的商品房销售行为合法化,从而使房屋买受人能够合法成为所有权人、办理房屋相关证件,这样就避免了群体性事件,消除了社会影响。未取得营业执照和预售许可证就进行营业和预售是不构成非法营业罪的，毕竟还没有严重到用刑法来处罚，但是这种行为扰乱了市场上的秩序，所以还是会受到一定的惩罚。