合伙企业是不是职务侵占主体一、基本案情被告人李某与刘某、潘某于2008年8月28日三人订立合资协议，协商三人每人出资1.5万元成立甲厂，每人出资额是以借条、借据的形式，并约定借条借据不能作为民间借贷中的借款借据使用，三人合伙经营共负盈亏并不得无故退伙，否则入伙资金不退并罚金10万元，往来账务以三合伙人的共同签字确认，约定刘某为法定代表人，为逃避一部分债务，约定登记性质为个人独资企业，2008年9月20日以刘某为负责人的个人独资企业甲厂注册成立。在合伙经营期间三人产生矛盾，潘某、被告人李某先后向法院提起民事诉讼要求刘某归还入伙时的出资额，法院均认定甲厂虽然登记形式上为个人独资企业，但实际上系三人合伙经营，合资协议中约定借款借据作为股金使用，故判决驳回潘某、李某的诉讼请求，后潘某去世。2010年8月12日，被告人李某注册登记了由其姐夫李某某、连襟邹某共同出资的乙公司，后李某以乙公司的名义向甲厂客户发“更名函”，称甲厂已更名为乙公司，要求客户将货款汇至乙公司的账户上，2010年9月8日和10月14日李某将甲厂客户汇到乙公司账户上的甲厂货款共计13万元支取，支取货款后，李某未上交甲厂，刘某发现后报警，被告人李某于2011年1月5日到公安机关接受讯问，后李某家属将13万元交至公安机关，公安机关于2011年1月10日将13万元货款发还给刘某。二、案件处理本案经合议庭评议后，对被告人李某是否构成职务侵占罪有两种意见：一种意见认为被告人李某应为无罪。理由是：(1)甲厂虽然登记是个人独资企业，性质是非法人型企业，但是安丘法院两份民事判决书均确认被告人李某与刘某、潘某三人合伙成立并经营甲厂的事实，并且刘某在上述民事判决书中的答辩及向公安机关报案时均称李某为甲厂的合伙人，甲厂成立时订立的合资协议、被告人李某当庭提交的股金收据等证据，均从实质上肯定了甲厂合伙经营的性质，系自然人合伙，实质上不是企业;(2)从侵犯的财产性质来看，是被告人李某与其他合伙人共有，故被告人李某不具备职务侵占罪构成要件的主体资格，其行为不构成职务侵占罪;(3)从职务侵占罪主体资格来看，我国《刑法》第271条规定必须是公司、企业或者其他单位人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大的，才能构成职务侵占罪，本案中被告人李某所在甲厂是否符合公司、企业或其他单位，无明确司法解释，但《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第一条规定“公司、企业、事业单位，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。”此规定虽然不是针对职务侵占罪单位性质所作的界定，但是从有利于被告人的原则，可以作为参考，被告人李某与刘某登记注册的甲厂形式上是个人独资企业，性质是非法人型企业，故甲厂不属于职务侵占罪规定的公司、企业或其他单位的类型，从单位性质上看，李某不构成职务侵占罪。另一种意见认为被告人李某构成职务侵占罪。理由是：甲厂登记注册的是个人独资企业，被告人李某是企业的工作人员，合资协议上约定虽然李某是甲厂的出资人，但是企业一旦成立，企业的财产与出资人脱离形成企业独立的财产，李某利用职务上的便利侵占企业的财产，数额巨大，应构成职务侵占。笔者同意第一种意见。对于两种不同意见，本院经合议庭提交院长提请审委会讨论，审委会也形成上述两种意见，最终此案向中院汇报后认定被告人李某不构成职务侵占罪，后与检察院沟通协调，检察院撤回起诉。三、法理分析本案中实际上涉及到两个问题，一个是罪刑法定的问题，另一个是有利于被告人原则问题。罪刑法定原则，即通常所说的“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，是我国《刑法》明确规定的原则。《刑法》第三条明确规定，“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律规定处刑;法律没有明文规定为犯罪行为，不得定罪处刑。”罪刑法定原则的入刑，最大的意义在于保障公民的私权利不受国家公权力的非法侵害，是“善良公民的大宪章”，也是“犯罪嫌疑人和被告人的大宪章”。我国《刑法》第二百七十一条对于职务侵占行为描述为“公司、企业或者其他单位人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为”，职务侵占罪的主体应该是公司、企业或者其他单位人员，对于是何种公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利非法占有本单位财物构成本罪，司法解释没有明确规定。但参考《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第一条规定“公司、企业、事业单位，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。”在本案中，李某属于成立的个人独资企业里的实际出资人，并且参与个人独资企业的实际经营和管理，且从成立该厂订立的合资协议时可以看出，该厂实际上是合伙企业。对于实际上的合伙企业，法律并未明确规定合伙人利用职务上的便利侵占本单位财物构成犯罪，根据罪刑法定原则，本案中被告人李某不构成犯罪。有利于被告人原则作为一项刑事司法原则，是指在适用法律和认定案件事实存在不确定时，应作出有利于被告人的解释和认定。在笔者看来，其实罪刑法定原则和有利于被告人原则实质上是相辅相成的，有利于被告人原则是罪刑法定原则的一个派生原则。如果一个案件符合刑法规定的构成要件，则应适用罪刑法定原则，按照该构成要件进行定罪量刑，如果一个案件在证据认定或者法律适用上存在不确定时，则应从有利于被告人原则的角度作出相应的解释和判决。本案中被告人李某作为实际的合伙人，司法解释无明确规定，因此在认定被告人是否是适格职务侵占罪主体时，就存在不确定之处，在此情形下，应根据有利于被告人原则，作出被告人不构成职务侵占罪的判断，这也同时体现了罪刑法定原则，保护了被告人和一般公民的合法权益。至于被告人李某侵占的货款，其他合伙人可以根据民事法律的相关规定提起民事侵权之诉。