《商标法》第六十三条第一款第二句中所指的“恶意”如何界定呢？本文认为：首先，恶意是明知故犯，即明知权利人有相关的商标权，明知自己的行为会构成侵权，仍然选择侵权。比如：曾经是该商标的代理商，代理到期后侵权的；侵犯驰名商标的等等。在实践中，有些侵犯商标权的行为是明知的，也有一些侵犯商标权的行为不是明知的，而是存在过失，这个要区分开。其次，恶意是屡教不改，即不只一次侵犯他人商标权，或者收到通知时候依然不知悔改继续侵权的。比如：曾经因为侵犯商标权被处罚，再次侵权的；收到权利人的律师函后继续侵权的等等。如果侵权人明知故犯且屡教不改，可以认为构成恶意，适用惩罚性赔偿。2013年，修改《商标法》，加入惩罚性赔偿的时候，很多业内人士欢欣鼓舞，认为增加惩罚性赔偿的规定有利于更好地维护商标权人的商标权，有利于维护市场竞争秩序。可是，几年过去了，我们发现在侵犯商标权的案件中当事人主张适用惩罚性赔偿的很少，法院判决中适用惩罚性赔偿的更是少之又少。也就是说，这条法律摆在了那里，却成为了很少动用的规定。这是很危险的，法律的生命在于实践，一条法律规定总不能在实践中被适用，说明这个规定是有问题的。《商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”其实，法院适用《商标法》第六十三条第一款的情况就很少。该款分为两句，第一句规定的是一般情况下赔偿数额如何确定，第二句规定的是什么时候适用惩罚性赔偿。而惩罚性赔偿金额的确定是以第一句一般情况下赔偿金额的确定为依据的，即“按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿金额”。适用惩罚性赔偿的最重要的难点之一就在于无法确定一般情况下的赔偿数额。《商标法》第六十三条第一款第一句的规定适用的是填平原则，即法院查明损失，根据权利人的损失确定赔偿金额。因为知识产权与其他权利相比具有一些特殊之处，比如可复制，无法事实上独占等等。前面讲到的汽车损失的例子，基本上可以准确的计算出损失有多大。但是，知识产权案件却很难计算。