聚众斗殴罪是司法实践中较常见的一种犯罪行为，脱胎于1979年刑法中的流氓罪，笔者查阅相关资料，发现聚众斗殴的涉案人员大多数年龄都在16到25之间，且基本上都是男性，涉案人员数量多，社会危害性大，但刑法第292条采用简单罪状的方式对该罪作出规定，未对该罪罪状进行叙明，导致司法实务、理论上有不一认识，本文将通过在江西省金溪县发生的一个案例对该罪的一些相关问题进行阐述。

基本案情是这样的：金溪县秀谷镇村民周某在路上摸了金溪县何源镇一个女青年李某某的屁股，由此引起两帮人的矛盾，双方相距不远的坝子里相持一个多小时，周某一方大多数人都持刀，女青年李某某一方的李某怕打架吃亏，就叫鲁某、白某、张某3个人临时到路边砍的5根木棒，并把它们藏起来，双方的人在相持阶段人都不断增多，后来周某一方持刀砍向女青年李某某方，女青年李某某方落荒而逃，来不及拿任何东西就四处躲藏，双方没有正面打起来，但周某一方一直在追击对方，最终，周某一方6人逮着对方两个以为没事了准备回家的男子刘某、张某某进行殴打，导致刘某受伤，张某某头部受伤而死。

这个案子中双方在斗殴的故意之下，聚集成两帮人相持一段时间，直到周某一方6名男子把女青年一方2名男子打死打伤，是一个连续行为，构成聚众斗殴应该是没有问题的，但是在本案中，双方都没有很明确的邀约者，也就是没有明确的首要分子，并且周某一方虽大多数人持刀但大部分并未伤人，所以本案若以聚众斗殴罪定性，把持刀的犯罪嫌疑人都当作积极参与者处罚，把女青年李某某一方以无首要分子不处明显有失公平。

未解决这一问题，笔者将分析以下几个问题。

第一个问题就是在聚众斗殴过程中，持械的参与者是否必然认定为持械积极参与者，我认为持械者并不能必然认定为持械积极参与者。刑法规定：对聚众斗殴中的积极参与者处以三年以下有期徒刑、拘役或管制，对持械的积极参与者处以三年以上有期徒刑。这样看来，若把本案中的持械参与聚众斗殴者认定为持械积极参与者，他们将会处以三年以上的有期徒刑。但是在司法实践中有这样一个实情;很多青年由于交友不慎，冲着哥们义气去帮别人打架，甚至就是去帮帮忙扎扎场子，混点吃喝，只是拿着把刀吓吓人，趁威风，在聚众斗殴的过程中也没有伤到人，对之处以这样的刑罚就不太合适了。所以我认为聚众斗殴者持械虽是很严重的情节，但不能必然机械地被认定为持械积极参与者。聚众斗殴之所以只处罚首要分子或积极参与者，就是因为聚众斗殴是聚合性共同犯罪，对其中的情节轻的嫌疑人没必要进行刑罚处罚，持械但情节较轻就没有必要认定为持械积极参与者，从刑法的规定看来， “持械”只是聚众斗殴罪加重罪构成中的客观行为要件之一。本案中周某一方的很多持刀参与者都是青年，由于年轻气盛不懂事，觉得拿把刀威风，最后也没有伤到人，其主观恶性也不大，情节较轻，把他们认定为积极参与者处以刑罚可能会适得其反,不但没有很好改造他们，反而使他们受到不公的处罚，违反刑法的宗旨。

本案中由于女青年李某某一方的没有明确的邀约者，有人提出对把本案的两名被害人刘某、张某某带到现场的人以首要分子进行处罚，原因是两名被害人刘某、张某某的被害情况直接影响涉案人员的定罪量刑，把两名被害人带到现场，两名被害人一死一伤，致使本案事态扩大，起到了首要分子的作用，应当把本案的两名被害人带到现场的人以首要分子进行处罚。我认为这种结果论是不正确的，同样是带人到现场行为，由于结果不一样，并且这种结果不是行为人能够控制的，就进行不同的处罚，显然是不公平的。刑法的确定性对于预防犯罪是最重要的，人们往往对不确定的东西带有侥幸心里，难免有人以身试法，刑法的确定性包括对犯罪行为的处罚，对于相同的行为有不确定的不同的处罚方法，这将是不利于预防犯罪的。

第二个问题就是聚众斗殴的犯罪既未遂问题。本案在前面已经分析过了，前有聚众，后有斗殴，两者是连续行为，已构成聚众斗殴罪。但在讨论这个案子的时候，有人提出由于当时周某一方持刀追击女青年李某某一方，女青年李某某一方完全没有还手的机会，只有逃跑躲藏，双方并没有真真正正的打斗起来，属于聚众斗殴犯罪预备阶段，后来的打斗行为是故意伤害行为。我认为双方以斗殴的故意聚集起来，并且相持一段时间，就已经构成聚众斗殴了，即既遂了。聚众斗殴的的客观客体要件是社会公共秩序。聚众斗殴严重扰乱社会公共秩序，有时也致人伤害或死亡，侵犯了他人人身健康权或生命权。一般认为，聚众斗殴罪侵犯的客体为社会公共秩序。从这个层面上讲，两帮人以打架的故意聚集在一起，并且相持一段时间，就已经扰乱了社会公共秩序，造成了不好的社会影响，这种行为就已经触犯刑法了，应当受到处罚了。从另一个角度讲本案中的后行为故意伤害是前行为聚众斗殴的继续行为，即使前面是聚众斗殴既遂，后行为故意伤害也使聚众斗殴既遂了。

第三个问题是周某方6人是否涉嫌故意杀人罪。影响这个问题有以下几点：1.死者头部上的刀伤是导致其死亡的直接原因，从刀伤在头部看来，犯罪嫌疑人是有杀人的故意的。2.犯罪嫌疑人和死者以前并没有什么矛盾，对死者的伤害是聚众斗殴的延续行为，这样看来也只是想满足自己的称王称霸的流氓动机，有伤害的故意。3. 刑法规定：聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。首先从刑法的规定来看，并明确规定在聚众斗殴转化为故意伤害、故意杀人的情况下是按照犯罪嫌疑人主观还是按照客观结果来确定是故意伤害还是故意杀人，在司法实践中既要考虑主观又要考虑客观，主观方面，从第1点看来犯罪嫌疑人是杀人的故意，从第2点看来，犯罪嫌疑人的是伤害的故意，我认为本案犯罪嫌疑人是伤害的故意，死者头部被砍并不必然推定犯罪嫌疑人有杀人的故意，因为此案当时的情况是，犯罪嫌疑人以伤害的故意对死者乱砍，无意之中砍到了头部，导致被害人死亡，举个例子，假如两个人吵架，吵着吵着其中一个拿起一把刀就把对方杀了，认定为故意杀人是没有问题的，但是如果两个人发生挽打过程中，其中一个被另一个打死，那么就是故意致死了，因为此时对致命部位的伤害是‘无意’的，是‘偶然’的，本案中情况就是第二种情况，是在聚众斗殴的前提下的伤害，并没有杀人的故意。

第四个问题是‘持械’的认定问题。有人认为，之所以把‘持械’作为聚众斗殴罪加重罪构成中的客观行为要件之一，是因为持械聚众斗殴会造成更严重的后果，因此，是否认定行为人‘持械’关键是看行为人在聚众斗殴时是否使用。但是，实践中没有持械的故意而不持械斗殴与有持械的故意并持械但未在斗殴中使用，虽然都未使用，但显然是不能作为同一种情况处理的，因为其主观恶性不同因此，我认为‘持械’与否的判断关键在于行为人有无持械的主观故意，若行为人有持械的主观故意则认定为持械，行为人没有持械的主观故意则不能认定为持械。

实践中还存在一个问题就是一部分人实际持械，一部分人未实际持械，未实际持械者是否认定为持械。同样的，我认为依然应当考虑行为人的主观内容，如几个人商定由部分人持械或一人指示另一人持械而自己未持械的情况都是具有共同持械故意，都应认定为持械。在聚众斗殴中临时拿起有杀伤力的器械应认定为持械，因为在拿起器械的一瞬间也有了持械伤人的故意。

这样的观点也存在一个问题就是，虽有共同的持械故意，但客观行为不一样，接受相同的处罚也显得不公平，这样看来虽然都是‘持械’，但有情节轻重的区分，如都有持械的共同故意，但实际持械者比未实际持械者的情节重;如虽都持械，但使用者比未使用者的犯罪情节更重。这些在量刑时再作考虑。

本案中砍木棒的那几个犯罪嫌疑人是否认定为持械聚众斗殴。通常认为“械”是具有一定杀伤力的工具，木棒肯定是有一定杀伤力的，可以认定为 ‘械’，虽然在斗殴中没有被使用，但是这几根木棒是为了斗殴的非法目的而准备的，认定为持械是很合理的。