下列哪一行为成立犯罪未遂?

A以贩卖为目的,在网上订购毒品,付款后尚未取得毒品即被查获

B国家工作人员非法收受他人给予的现金支票后,未到银行提取现金即被查获

C为谋取不正当利益,将价值5万元的财物送给国家工作人员,但第二天被退回

D发送诈骗短信,受骗人上当后汇出5万元,但因误操作汇到无关第三人的账户

【解析】 A错误。以贩卖为目的订购毒品,尚未取得毒品就被查获,只能构成贩卖毒品罪的预备。这实际上是在为了犯罪而准备,未能着手实施犯罪,应成立犯罪预备。犯罪着手的一个重要标志是犯罪对象出现,本案中,犯罪对象“毒品”并没有出现,因此,犯罪行为仍处于尚未着手的状态。法考的这一观点认为,贩卖毒品罪的既遂标准为“转移”说,即以毒品实际上转移给买方为既遂。

实际上,审判实务并不认可这一观点,审判实务中更多地主张“契约说”,认为买卖双方意思达成一致,契约的达成为既遂,至于是否已经交货或付款,在所不同。上海市高级人民法院《关于审理毒品犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》则采取了“进入交易说”,认为只要行为人将毒品现实地带入了交易环节的,不论是否完成交易,均应以贩卖毒品罪的既遂论。如果有证据证明行为人以贩卖为目的而购买了毒品或正在向贩毒者购进毒品的,亦应认定为贩卖毒品罪的既遂。谈这么多,就想告诉读者朋友,在知道法考采纳的观点的同时,不要盲目,审判实务中另有不同看法,当然,对于考试而言,应坚持“转移说”。

B错误。收受他人给予的现金支票即构成受贿罪既遂,只要实际控制,不要求提取现金。根据司法解释规定,收受银行卡、购物券的,只要收受财物就认定为犯罪既遂。2007年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定:“国家工作人员收受了他人交付的转账支票后,还没有提取现金的,应认定为受贿既遂。国家工作人员收受购物卡后,即使没有购物,也应认定为既遂。国家工作人员收受贿赂后,将贿赂用于公益事业的,不影响受贿既遂的认定,更不影响受贿罪的成立与受贿数额的认定。收受银行卡的,不论受贿人是否实际取出或者消费,卡内的存款数额一般应全额认定为受贿数额。使用银行卡透支的,如果由给予银行卡的一方承担还款责任,透支数额也应当认定为受贿数额。收受请托人房屋、汽车等物品,未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的,不影响受贿既遂的成立。”

C错误。为谋取不正当利益而给予国家工作人员以财物的,构成行贿罪既遂;至于国家工作人员接不接受只影响受贿罪的成立与否。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定:“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的,不是受贿。”行贿和受贿犯罪并非一一对应关系,行贿人构成行贿罪,受贿人未必一定构成受贿罪,反之亦然。

D正确。发送诈骗短信而使受骗人财产受到损失,只是由于受骗人操作失误,犯罪人没有获得财物,故该行为构成诈骗罪未遂。一般认为,犯罪预备与犯罪未遂区分的标准在于,行为人是否着手实施犯罪。本案中,行为人已经实施了欺骗行为,并且犯罪对象(5万元)已经被汇出,从这一意义上看,可以认为犯罪已经着手了,但由于行为人意志以外的原因未得逞的,仅能认定为犯罪未遂。

综上所述,本题答案为D。