如何认定顶替他人投案行为?包庇罪和伪证罪都属于妨害司法类罪。文章通过一则冒名顶替交通肇事者投案的案例从二者的概念、犯罪主体以及犯罪行为人所处的诉讼地位来具体分析二者的不同。一、基本案情陈某，男，44岁，某造船厂职工。师某，男，32岁，某造船厂职工。2007年8月30日13时许，白某驾车违反交通管理法规与骑三轮车的周某相撞，致周某死亡，事发当时，陈某、刘某均在白某车上。当日14时许，陈某在明知白某为交通肇事者的情况下，指使刘某及白某妻弟师某并伙同其二人到公安机关作虚假证明:证明师某系交通肇事者，对白某进行包庇，掩盖其罪行。二、分歧意见本案争议的焦点主要在于陈某、师某的行为究竟构成包庇罪还是伪证罪。第一种意见认为，陈某、师某的行为构成包庇罪。理由是无论是陈某还是师某都是明知白某是犯罪的人而向司法机关作假证明，掩盖其罪行，意图使其逃避法律制裁的行为。第二种意见认为，陈某、师某的行为构成伪证罪。理由是在此案诉讼过程中，陈某、师某都实施了对与此案件有关的关键情节故意作虚假证明的行为。第三种意见认为，陈某的行为构成伪证罪，师某的行为构成包庇罪。理由是陈某作为本案中亲眼目睹案发现场的证人，在刑事诉讼过程中向公安机关作虚假证明，符合伪证罪的构成要件，应认定为伪证罪;而本案中师某案发时并未在案发现场，不具备证人身份，其系被陈某指使虚假顶替白某向公安机关投案，此种向公安机关作虚假证明包庇犯罪的人的行为应认定为包庇罪。三、评析意见笔者同意第一种意见。根据我国《刑法》第310条和第305条的规定，包庇罪是指明知是犯罪的人而向司法机关作假证明，掩盖其罪行，以使其逃避法律制裁的行为;伪证罪是指在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人员对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或隐匿罪证的行为。从中看出，两罪的共同点均表现为向司法机关作假证明，意图使他人逃避法律制裁，从而妨害司法机关正常的管理活动。但是两罪仍有许多不同之处。下面，笔者结合本案从三个方面进行论述:(一)从犯罪主体看，构成包庇罪是一般主体，而伪证罪是特殊主体根据《刑法》第310条的规定，构成包庇罪要求行为人即犯罪主体明知他所包庇的对象即对方为犯罪的人，可以为任何达到刑事责任年龄，具备刑事责任能力的自然人。在司法实践中，行为人明知他人为犯罪人的来源有很多，比如行为人正在案发现场，亲眼目睹了案件的发生，从而得知他人为犯罪的人;行为人是犯罪人的亲属、朋友，犯罪人实施犯罪后告知他们有关事实，从而得知其为犯罪的人;行为人被人收买、贿赂，从而间接得知他人是犯罪的人;行为人通过参加诉讼活动，从而得知他人是犯罪的人;行为人通过其他途径如电视报道、报纸报道、通缉令等获悉资料，从而得知他人是犯罪的人。总之，不管通过何种途径，只要行为人明知所包庇的对象为犯罪的人即可。根据《刑法》第305条的规定，伪证罪的主体是证人、鉴定人、记录人、翻译人。《刑事诉讼法》第48条规定“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非，不能正确表达的人，不能作证人。”因此，刑诉法中的证人应当具备一定的条件，包括了解案件确实已经发生或没有发生，当事人的确就是本案的当事人，或不是本案的当事人等事实。鉴定人是指受司法机关指派或聘请的，对刑事案件中的专门问题进行分析、鉴别、判断的人;翻译人是指受司法机关的聘请以解决语言、文字等交流障碍，为参加诉讼的外国人、少数民族公民及聋哑人等从事语言、文字、手势翻译的诉讼参与人;记录人，是指司法机关指派的在侦查、起诉、审判工作中担任记录的司法工作人员上述三种人员都是受司法机关指派或聘请参加诉讼的人。从两罪对犯罪主体的有关规定可知，包庇罪的主体可以是一切明知他人是犯罪的人，其中不排除证人、鉴定人、记录人、翻译人。也就是说，包庇罪的主体范围包括伪证罪的主体但大于伪证罪的主体范围，两罪在主体上是涵盖关系。因此，在司法实践中，当上述人员向司法机关作证明时，我们就有必要对行为人的主体身份进行确认，分清他们的真实身份，不能单纯地根据他们在诉讼中的身份来判断，以便区分行为的性质。结合本案，师某在陈某的指使下代替白某到公安机关投案并作虚假证明谎称自己系肇事司机从而掩盖白某罪行，师某不具备证人身份，其向公安机关作虚假证明的行为不符合伪证罪的主体特征，因而不能构成伪证罪，其向公安机关作虚假证明的行为符合包庇罪的构成特征，应认定为包庇罪。陈某虽然是白某交通肇事的证人，但其指使师某向公安机关作虚假证明的行为与师某一起构成包庇罪的共犯。证人的身份并不妨碍陈某构成包庇罪，其以证人身份向公安机关作虚假证明的行为亦可视为包庇行为之一。作伪证是包庇的方式之一，但陈某除了作伪证之外还指使师某实施了包庇行为，如果认定陈某伪证罪则无法囊括其指使师某包庇白某的行为。也就是说，陈某无论是指使师某向公安机关作虚假证明还是自己以证人身份向公安机关作虚假证明，都是“明知是犯罪的人而向司法机关作假证明，掩盖其罪行，以使其逃避法律制裁的行为”，符合包庇罪的构成要件。因此，认定陈某的行为构成包庇罪更为全面、准确、合理。(二)包庇罪行为人的诉讼地位与伪证罪不同伪证罪的主体是证人、记录人、鉴定人和翻译人员，这些人员具有的特定身份特征是来源于司法机关正在处理的某一特定刑事案件，即在司法机关处理的刑事诉讼案件中，他们是证人、记录人、翻译人员、鉴定人员，而非案件当事人，因此在本案中，他们处于特殊诉讼地位，即属于《刑事诉讼法》中规定的其他诉讼参与人，他们以第三者的身份出现在案件中他们与案件结局没有直接的利害关系，一般来说，其实体权益并没有因诉讼活动的进行而处于待定状态，也不会因诉讼的结束而受到有利或不利的影响，他们参加刑事诉讼活动，旨在帮助某一方当事人充分行使诉讼权利，有效承担诉讼职能，或为诉讼各方提供证据材料，或为诉讼的顺利进行提供服务和帮助，这些诉讼参与人既不承担独立的诉讼职能也不对诉讼的启动、进展和终结发挥决定的影响和推动作用。但包庇罪则不同，他的主体为一般主体，只要是明知对方为犯罪的人即可，在司法机关处理的刑事诉讼案件中，为了使犯罪人逃避法律制裁，行为人基于各种各样的原因，他可以以证人的身份出庭而成为其他诉讼参与人;也可以犯罪嫌疑人、被告人的身份出庭而受审成为当事人等，即包庇罪的主体并不一定是以第三者的身份出现在案件中。因此，在司法实践中，对两罪的认定就不能单凭行为人的主体身份，必须结合行为人在诉讼中的地位来考察。结合本案，师某是以犯罪嫌疑人的身份进入诉讼程序，使他的实体权利因诉讼的进行而处于待定状态而成为本案的当事人，因此，他的作假证明的行为就不能构成伪证罪，对他的行为应以包庇罪来定罪量刑为宜，而陈某指使师某向公安机关作虚假证明应作为共犯来考虑。综上，陈某、师某的行为属于“明知是犯罪的人而向司法机关作假证明，掩盖其罪行，以使其逃避法律制裁的行为”，符合包庇罪的构成要件，应认定为包庇罪更合适。